В настоящей статье мы рассмотрим наиболее актуальный для юридической теории вопрос о том, какую роль играет правовое мышление в ходе реализации права. Думается, этот процесс необходимо рассматривать с позиции юридической герменевтики, так как проблема реализации правил поведения, тесно связанная с проблемой их понимания, представляет наиболее эффективную точку приложения герменевтического подхода к праву. Представляется, что именно рассмотрение правового мышления в соотнесении с проблемой понимания придает особую актуальность теории правового мышления и показывает обоснованность выдвижения герменевтической методологии права в качестве нового правопонимания.

Общие замечания. В последние полтора десятилетия на Западе, особенно в Германии, Австрии и Швейцарии, а также в отечественной науке одной из центральных проблем философии и гуманитарных наук является проблема понимания, или, как ее называют, герменевтики. Герменевтика – термин греческого происхождения (Гермес – Бог из древнегреческой мифологии, которому было поручено истолковывать божественную волю людям, быть посредником между богами и людьми), имеющий несколько близких значений: искусство толкования древних религиозных и исторических текстов, литературных памятников, “письменно зафиксированных проявлений жизни” (В. Дильтей), учение о принципах их интерпретации. Общая основа всех этих значений – “делать понятным”, “доводить до понимания”*.

Герменевтика получила мощный импульс развития уже в трудах Аврелия Августина, обратившегося к ней как к системе правил нахождения подлинного смысла Евангелия. Позже интерес к этой проблеме возродился в недрах протестантской теологии, разрабатывавшей герменевтику как искусство истинной интерпретации Нового Завета в полемике с католическими богословами. Огромный вклад в развитие герменевтического направления внесли: В. Гумбольдт, высказавший идею зависимости мышления, речи, языкового сознания, национального характера народа от языка; Шлейермахер, по-своему сформулировавший основную цель герменевтического метода (“понять автора и его труд лучше, чем он сам понимал себя и свое творение”); Дильтей, поставивший проблему герменевтики как общую методологическую проблему всех гуманитарных наук (“наук о духе”) и считавший метод понимания – методом непосредственного постижения духовной целостности (внутренний мир человека, культура прошлого), а впоследствии методом постижения любых “жизненных проявлений”. Общее для всех ранних герменевтических учений –это то, что момент новизны, привносимый в истолкование, собственное отношение к произведению, не учитывался.

Современные науковедческие подходы связывают с герменевтикой вопросы методологические (видят в ней методологию гуманитарных наук или рассматривают как универсальный метод), а некоторые философы ассоциируют с герменевтикой и философию в собственном смысле слова, новую онтологию
(М. Хайдеггер, Х.-Г. Гадамер, П. Рикер и др.); в рамках понимающей социологии интерпретация рассматривается в качестве основы социального бытия: повседневный мир представляется как интерсубъективный мир культуры, смысловой универсум, совокупность значений, которые мы должны интерпретировать для того, чтобы обрести опору в этом мире, прийти к соглашению с ним (1; 2; 3; 4; 5, с. 130). При этом центральным вопросом современной философской герменевтики является проблема природы не только того третьего, благодаря которому только и возможно взаимопонимание индивидов (проблематика Шлейермахера и Дильтея), но и, как пишет известный представитель этого направления П. Рикер, способа “существования, который остается от начала и до конца интерпретированным бытием”  (4, с. 16).

Что же касается юридической герменевтики, то ее все нарастающая популярность среди зарубежных правоведов, по нашему мнению, обязана, прежде всего, именно онтологическому подходу к проблеме герменевтики в целом, в частности Х.-Г. Гадамеру и
Э. Бетти, указавшим на общность исторической, теологической, филологической и юридической герменевтик. В основе этого подхода лежит тот факт, что разрыв между всеобщностью закона и конкретным правовым положением в отдельном случае не может быть уничтожен по самой своей сущности, в силу абстрактности или шаблонности права. Как отмечает немецкий герменевтик Х. Кехн: “Закон является всеобщим и потому не может быть справедливым по отношению к каждому отдельному случаю” (3, с. 594). Подход Х.-Г. Гадамера к этой проблеме посредством герменевтической перспективы породил целое направление в современной философии права.

Дело в том, что до начала XX века юридическая герменевтика развивалась в рамках предложенного Савиньи в “Системе современного римского права” метода истолкования “писаных” законов (Берлин, 1840), сводящегося к четырем типам истолкования: а) по словесному смыслу – грамматическое истолкование; б) по совокупной взаимосвязи, например, по взаимосвязи законов в их “органической целостности” – систематическое истолкование; в) по историческому происхождению и становлению закона в связи с каждой данной “исторической ситуацией” – историческое истолкование; г) по смыслу и цели закона – телеологическое истолкование*. Таким образом, вопрос о смысле того или иного закона был бы как с юридической, так и с исторической точки зрения одним и тем же вопросом: как установить изначальный смысл закона, и впоследствии как применить его в качестве правильного смысла. Подобно тому, как Шлейермахер не видел никакой проблемы в том, что интерпретатор должен поставить себя на место автора, точно так же и Савиньи, рассматривая задачу юридической герменевтики исключительно как задачу историческую, игнорировал напряжение, существующее между первоначальным и современным юридическим смыслом**.

Савиньи рассматривал “юридическую герменевтику” исключительно как направление догматической юриспруденции, основные начала которой были заложены еще во времена глоссаторов, интерпретирующих нормы римского права с целью установления их первоначального содержания и приспособления к экономической жизни средневековой Европы. Вплоть до сегодняшнего дня вопрос о смысле того или иного нормативного акта решался как вопрос установления замысла автора. Современная теория толкования так и продолжает находиться в плену того стереотипа, который требует в процессе толкования установления замысла законодателя. Именно поэтому традиционно юридическая герменевтика тесно связывалась с юридическим позитивизмом. Догма права, являясь единственным источником правосудия, предполагает адекватное воле законодателя правоприменение. Отсюда проблема толкования в теории права и занимает центральное место. “Из правил, созданных для критики и интерпретации закона, образовалась целая
наука, – писал Пухта, – юридическая герменевтика – наука бесплодная, поверхностная, сухая” (6, с. 6).

Второй этап в развитии юридической герменевтики начался в связи с развитием герменевтической, экзистенциальной и феноменологической философии в XX веке. Хайдеггер разрабатывает герменевтическую феноменологию, основываясь на утверждении, что понимание составляет бытийную структуру человеческого существования, является первоначальной формой человеческой жизни, а не только методической операцией. Х.-Г. Гадамер показывает роль традиции, языка, социокультурной предпосылки понимания: совокупность предрассудков и предсуждений, обусловленных традицией, составляет “горизонт понимания”. Для нас важно то, что на этом этапе развития понимание рассматривается не только как метод исторического мышления, но и как основа философии. При этом движение в круге понимания видится уже не как приближающееся к замыслу автора, а как соавторство, конструирование смысла. При этом близость смысла, вложенного в текст автором, и смысла, вложенного интерпретатором, определяется слиянием двух “горизонтов” понимания. Чем ближе по своей социокультурной почве две позиции, тем шире “общий горизонт” и адекватнее понимание. Однако выйти из круга понимания все же невозможно: интерпретатор и интерпретируемый текст – не два изолированных мира, а суть одно: “Всякое понимание есть в конечном счете самопонимание” (3, с. 312).

Таким образом, новый этап в развитии юридической герменевтики состоит в том, что если ранее считалось необходимым установление того, что хотел сказать в тексте законодатель, то теперь эта задача видится не решаемой в принципе. Процесс интерпретации правовой нормы является творческим, и, по сути, правоприменитель, выступая созаконодателем, создает новую норму, осуществляя акт подведения общей нормы и конкретного случая*. Ранее мы уже рассматривали эту процедуру мышления как “способность суждения”, практический силлогизм, предполагающий творческое решение**.

Однако не только логико-философский анализ подталкивает к позиции, согласно которой процесс толкования или интерпретации является исключительно творческим. Даже из чисто юридических побуждений вытекает необходимость осмысления тех исторических изменений, в силу которых изначальное смыслосодержание закона и смыслосодержание, применяемое в юридической практике, отделяются друг от друга. В самом деле, как мы уже указывали при обсуждении логики правового мышления, идея совершенной правовой догматики, которая превратила бы любой приговор в простой акт дедуктивного силлогизма, не выдерживает критики. Как точно отметил Х. Леви: “Только в непрофессиональной среде считается, что если законный акт изложен ясно, то он недвусмыслен и может применяться как положено к соответствующей ситуации” (7, с. 15).

Разумеется, юрист всегда должен руководствоваться законом. Но ведь нормативное содержание последнего должно быть определено с учетом того случая, к которому его следует приложить. При этом правоприменитель не может полагаться лишь на то, в какой исторической ситуации был принят закон, каковы намерения и помыслы тех, кто его разрабытывал. Напротив, он должен осознать произошедшие с тех пор изменения в устройстве общественной жизни, правовых отношений и, соответственно, заново определить нормативную функцию закона. То есть он должен понять смысл права и соотнести его с данным случаем, казусом. Это и есть задача юридической герменевтики, исследованной Х.-Г. Гадамером, согласно которой постигать смысл закона следует с учетом каждой конкретной ситуации. Остановимся несколько подробнее на его концепции, так как все нижеизложенное имеет прямое отношение к проблеме правового мышления. Особенно если учесть, что основная функция правового мышления, как мы считаем, именно функция понимания или интерпретации правовой действительности.

Заслуга Х.-Г. Гадамера именно в том, что он показал общность или универсальность проблемы понимания на основе выделения одного из интегрирующих моментов всякого понимания вообще – применения. По его мнению, “как для юридической, так и для теологической герменевтики конституирующим является напряжение, существующее между данным текстом (законом или благой вестью), с одной стороны, и тем смыслом, который он получает в результате его применения в конкретной ситуации истолкования (судебный приговор или проповедь), с другой стороны” (3, с. 365). Таким образом, чтобы понять текст, будь то закон или Евангелие, правильно, то есть в соответствии с выдвигаемыми им притязаниями, мы вынуждены в каждый данный момент, в каждой конкретной ситуации понимать его по-новому и по-другому. Иными словами, понимание здесь уже является применением: проникновение в смысл того или иного правового текста и его применение к конкретному случаю представляют собою не два отдельных акта, а единый процесс.

Нетрудно увидеть, что подобный подход заставляет отказаться от разделения герменевтической постановки вопроса на субъективность интерпретатора и объективность подлежащего пониманию смысла. По замечанию Х.-Г. Гадамера, ложное противопоставление субъективного и объективного смыслов и вытекающее отсюда отделение нормативной функции от когнитивной разрывает на части то, что явным образом составляет единое целое. Автор стоит на позиции, восходящей еще к Аристотелю, согласно которой практическое знание отлично от теоретического, что означает невозможность рациональной морали, права, всеобщих правил, не зависящих от конкретных ситуаций.

Аристотель, критикуя сократовско-платоновскую идею блага как “пустую всеобщность”, исходил не только из невозможности и утопичности идеи, согласно которой человек, зная, что есть благо, будет нравственным, но и за отрыв сферы “должного” от “сущего”, не учитывающий многообразие социального мира, с его бесконечным числом вариаций человеческой деятельности и поступков. По его мнению, “благо не может быть чем-то всеобъемлюще общим и единым” (8, с. 59). Как отмечает Ф.Х. Кессиди во вступительной статье к сочинениям Аристотеля: “В противоположность Сократу, отождествлявшему добродетель и знание, Аристотель (впервые в истории этической мысли) связывает этическую добродетель главным образом с желанием, хотением, волей…” (8, с. 22).

В самом деле, Аристотель, говоря о благе в своей “Никомаховой этике”, как бы постоянно настаивает на взаимодействии в человеческом сознании двух факторов – рассудительности и стремления, знания и желания. Рассудительность позволяет ориентироваться в обстановке и делать правильный выбор для достижения нравственной цели (блага): добродетель создает правильную цель, а рассудительность – средства к ней. При этом добродетель – не знание, а склад души, стремление*. Далее Аристотель показывает, что “фронесис” не есть наука, так как последняя имеет своим предметом общее и необходимое, в то время как рассудительность – частное, т.е. то, что может быть и иным; и не есть искусство, так как нравственным поступком человек творит (“выбирает”) самого себя, а в техническом творчестве – нечто иное себе (8, с. 178-180).

Х.-Г. Гадамер, опираясь в целом на Аристотеля, именно на основе противопоставления последним человечески-нравственного мира (“этоса”) и мира природы (“физиса”), переменчивого мира человеческих установлений и законосообразного естественного мира, показывает отличие нравственного знания от знания научно-теоретического или прикладного-практического – знания типа “технэ”. Последнее, как знание всеобщее, не апплицирующее себя к конкретной ситуации, остается бессмысленным в своей логической обоснованности, больше того, грозит затемнить конкретные требования, диктуемые ситуацией (3, с. 370).

Правовое знание, безусловно, обладает всеми характеристиками указанного выше знания. Именно здесь и скрывается подлинная проблема юридической герменевтики, как указывает Х.-Г. Гадамер (3, с. 376). Она исходит из того, что закон не совершенен не потому, что он несовершенен сам по себе, например по вине законодателя, а потому, что человеческая действительность по сравнению с тем порядком, который подразумевается законами, неизбежно остается несовершенной и, следовательно, не допускает простого применения закона. Невозможно все правовые явления выразить в общих понятиях, а затем правовую реальность рассматривать как проявление или применение содержания этих понятий в частных случаях. Ведь закон, как наиболее рациональная форма права, вершина его формальности, и мир социума, до тех пор пока человек не превратился в рационально-предсказуемое существо – в биоробота, всегда будут, на наш взгляд, существовать в состоянии напряжения между собой.

Думается, из этих положений Х.-Г. Гадамера исходит один из крупнейших сторонников юридической герменевтики Артур Кауфман, полагающий, что реальное право должно соединять в себе взаимодополняющие моменты сущности (справедливости) и существования (позитивности), и что исследовать его необходимо в развитии, в процессе конкретизации права, соединении сущности и существования (9, с. 133; 10, с. 109). И именно осознание этих правовых проблем приводит к тому, что в конце XX века намечается отход от позитивизма в сторону юридической герменевтики, способной примирить мир должного и сущего.

Знание о праве, о морали, на наш взгляд, глубоко герменевтично по своей сути: оно постоянно пополняется за счет единичных случаев, которые это знание предопределяют, и причем продуктивно. Ведь судья не только применяет закон, но и сам своим приговором вносит вклад в развитие права, осуществляя тем самым “неявное правотворчество”**. Не случайно любое исследование по правовым вопросам не может не опереться на судебную или иную правоприменительную практику. Не говоря уже о том, что в англосаксонской правовой семье судебный прецедент – основной источник права.

Таким образом, в настоящей статье под основной проблемой юридической герменевтики понимается не только проблема постижения смысла позитивно-правовых установлений, но и проблема интерпретации, осмысления индивидом всей правовой действительности в целом. Это проблема, в первую очередь того, каковы механизмы нахождения или придания юридического смысла конкретной ситуации, конкретному отношению между людьми, которое либо урегулировано правом, и требуется найти, соотнести с ним позитивную правовую норму, либо требует такой регуляции, и в силу этого оно наделяется юридическим смыслом. Ведь тот факт, что мы правовое мышление рассматриваем как особую схему смыслопорождения, предполагает существование и особой смысловой константы правового мышления. Эта константа и есть юридический смысл нормы, закона, правоприменительного акта.

Юридическая герменевтика, на наш взгляд, тесно связана с проблемой усвоения правовых норм, формирования установок на их соблюдение. Поняв правовую норму, индивид усваивает ее и для соблюдения этой нормы, остается необходимость волевой направленности. Мы полагаем, что интеллектуальная составляющая установки на соблюдение правовых норм имеет герменевтический характер.

Отсюда очевидно, что правовое мышление и есть тот механизм, который позволяет судье понять и признать действующий смысл закона, соотнести его с конкретной ситуацией, понять и юридически осмыслить ситуацию, к которой необходимо приложить этот закон. Применяя его, судья стремится соответствовать “правовой мысли” закона, опосредуя ее современным положением дел. Эта “правовая мысль”, юридический смысл закона, в свою очередь, является результатом правового мышления законодателя, точнее его объективированным, материализованным бытием, так как операции понимания готового правового текста являются и процессами его продуцирования, т.е. правотворчества. И чем ближе правовое мышление законодателя к реальным нуждам общественной жизни, чем меньше разрыв между “правом в жизни” и позитивным правом, тем ближе смысл права, вложенный интерпретатором-правоприменителем к замыслу законодателя.

Профессиональное правовое мышление не должно рассматриваться по аналогии с инженерным и естественнонаучным мышлением в общепринятом понимании – как “мышлении объективном”. Соответственно, логические критерии истины не могут быть применимы к этому уровню мышления без дополнительных поправок, смысл которых сводится к ограничению логического познания духовно-практического мира.

Мы глубоко убеждены, что процедуры правового мышления представляют собой сложный механизм взаимосвязи “мышления в праве”, происходящего из особой природы правового знания, что выражается как бы во “включенности”, “затронутости” индивида этим знанием, переживанием необходимости “эквивалентности воздаяния”, и “мышления о праве”, воплощающего признак “абстрактности”, “формальности” правового мышления, делающего возможным сам процесс правоприменения, и без которого право превратилось бы в произвол.

Далее рассмотрим процесс правового мышления на примере применения правовой нормы к конкретной ситуации.

С проблемой понимания связано, прежде всего, понятие “герменевтический круг”*. Проблемы герменевтического круга, соотношения части и целого, смысла предложения и всего текста, произведения и жизни автора, слияния горизонтов в процессе коммуникации между индивидами составляют различные стороны центральной проблематики современной герменевтики. Тот факт, что понимание опирается на нечто уже данное, на что-то предполагаемое, не оставляет сомнения: кто хочет понять текст, тот всегда делает предположение по поводу смысла целого, который является первым смыслом. Так получается потому, что текст читают уже со значительным ожиданием определенного смысла, так как понять текст можно только тогда, когда понимают контекст, формируемый до начала процесса понимания. Как указывает Гадамер: “Конструирование текста по ходу чтения руководствуется определенным смыслоожиданием, вытекающим из всего предшествующего” (3, с. 345). В рамках же самой герменевтики это предзнание, обеспечивающее предпонимание, принимает различные формы и очертания: от интуиции, “жизненного мира” до трансцендентального субъекта.

Герменевтический круг в нашем контексте юридической герменевтики (как методологии исследования правового мышления) возникает в ситуациях понимания смысла права, вычленения специфического смысла в законах и правовой действительности
в целом**.

Каждый частный случай и общая норма представляют собой герменевтический круг. Норма “вбирает” в себя как целое все множество частных случаев, которые она обобщая формулирует в абстрактном виде. То есть норма и конкретный случай выглядят как целое и часть. Так как соотношение частного случая и общей нормы является герменевтическим кругом, войти в этот круг можно лишь посредством предварительного знания, предпонимания. Иначе войти в круг понимания не удастся: вот почему понимание и применение – суть одно: интуиция применяющего норму является этим предпониманием. Поэтому для нас герменевтическим кругом является проблема достижения целостности смысла какой-либо правовой нормы или юридически значимой ситуации. Дело в том, что и в случае понимания смысла готовой нормы, и в случае создания нормы “желаемого права” для какой-либо ситуации, столкнувшись с которой человек либо не знает нормы, регулирующей ее, либо такой нормы не существует (например, в случае пробела), имеются общие черты, единый механизм. В каждом случае оценки конкретного дела присутствует подъем к “всеобщему”.

Мы считаем, что: во-первых, полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; во-вторых, что применение правовой нормы, как соотнесение единичного и всеобщего, и составление нормы для какой-либо типовой ситуации реализуются одной и той же способностью правового суждения; в-третьих, во всех перечисленных процессах присутствует интуитивный компонент “желаемого права”, который осуществляет оценку ситуации с позиций всеобщности.

Обобщая, можно сказать, что “de lede lata” (оценка с точки зрения действующего права) никогда не обходится без “de lede ferenda” (оценки с точки зрения того, что желанно), что первое просто невозможно без второго.

Начнем с составления нормы для ситуации, которую необходимо урегулировать с помощью права. Для того, чтобы решение конкретного дела было действительно правовым, справедливым, необходимо подняться ко всеобщему, сформулировав норму как применимую ко всему множеству подобных ситуаций. Для этого правовое мышление осуществляет акт интерпретации данной ситуации, результатом которого будет образ “желаемого права”. Начало этого акта также требует какого-то предзнания, необходимого для процесса правового познания.

Очевидно, что в качестве “запускного” фактора для правового мышления выступает “правовое чувство” или интуитивное право, реагирующее на события, затрагивающие ценностную иерархию субъекта. Как подчеркивается в литературе, “предзнание имеет характер неявного знания, представляющего собой дорефлексивную и невербализируемую форму мысли” и имеющего “свои генетические корни в эмоционально-волевой сфере” (11, с. 6). Именно с него начинается процесс подъема от единичного к всеобщему: “правовое чувство” инициирует процесс осмысления всех граней, компонент и связей интерпретируемой ситуации и субъект формирует образ “желаемого права”. По нашему мнению, направленность на то (или необходимость в том), чтобы в конкретной ситуации увидеть элементы всеобщего и задает “интуитивное правовое чувство”. Оно, таким образом, как бы сигнализирует о нарушении права, о правовой значимости какого-либо факта. Можно сказать, что интуитивное правовое чувство являет собой смысловую предзаданность акта представления юридического смысла той или иной ситуации, ему принадлежит роль “пробуждения” правового мышления. Без него невозможен процесс правового осмысления социальной действительности, так как понимание предполагает предпонимание.

Представим теперь ситуацию, когда необходимо понять смысл правовой нормы. Здесь также требуется предварительное знание, так как понимание – всегда соотнесение чего-то известного с неизвестным, чужим, иначе его акт невозможен. Роль предварительного смысла предпонимания выполняет желаемое право. Соотношение его нормы с нормой позитивного права представляет собой герменевтический круг.

Рассмотрим первый вид осмысления – в случае понимания какой-либо нормы права без соотнесения с конкретным случаем, казусом. То, что норму мы можем понять лишь в процессе уяснения общего смыслового контекста закона – это понятно. Но как постичь смысл нормы, не соотнося ее с какой-либо конкретной ситуацией, то есть лишь прочитав и грамматически осмыслив норму (проблема грамматического толкования остается в границах общефилософской проблематики герменевтического круга и мы ее не затрагиваем). Ведь мы, провозгласив существование особой формы мышления, претендуем и на существование особого смысла – правового смысла, который характеризуется уже тем, что норма является шаблоном, абстрактной обобщающей схемой ряда однотипных ситуаций. И этот смысл “станет своим” у осмысляющего только в случае уже имеющегося, на момент начала интерпретации, чего-то известного, задающего общий контекст. Иными словами, каким образом мы поймем всеобщность нормы, не сопоставив ее с конкретной ситуацией, которая является частью целого?

Отсюда, по нашему мнению, легко увидеть, что понимание правовой нормы всегда осуществляется как акт соотнесения с уже имеющимся, целиком неосознаваемым, “желаемым правом”. Именно на его основе происходит процесс понимания любого закона. “Цель толкования – не просто уяснение смысла нормы (общий и абстрактный смысл нормы обычно легко улавливается при ее прочтении), а перевод ее смысла на язык более конкретных высказываний, раскрытие, развертывание содержания нормы права в более детальных положениях, настолько приближенных к конкретным ситуациям, что они не вызывали бы сомнения в относимости этих ситуаций к толкуемой норме права и облегчали ее применение”, – указывает А.Ф. Черданцев (12, с. 117). Отсюда при прочтении правовых актов у профессионального юриста не может не возникать образа примерной ситуации, в которой норма срабатывает. Человек, не имеющий юридического образования, в случае интерпретации любого закона, представляющего для него определенную сложность, например, регулирующего правоотношения в сфере исполнения наказаний, гражданского процесса, не увидит этого смысла вне применения к конкретной ситуации, которая должна быть описана в знакомой этому человеку терминологии. Даже юрист, обладающий четко налаженным механизмом правового мышления, хотя и сможет уловить данный смысл в общих чертах, но все равно не полностью, так как конкретизация так или иначе меняет смысл нормы. “Глубокое понимание всегда предполагает умение применять усвоенные знания к решению конкретных задач, к анализу других случаев” (13, с. 168).

Именно поэтому все большее развитие получает процесс дифференциации направлений юридической практики. Ведь при интерпретации нормативно-правового акта юрист, имеющий опыт работы в сфере правоотношений, регулируемых им, автоматически воспроизводит в сознании огромное количество образов ситуаций, с разными структурными связями и соотношениями, в которых закон либо применялся, либо может быть применен, и, вырабатывая на их основе образ желаемого права, будет несравнимо лучше понимать закон.

Но ведь этот процесс имеет и обратный ход. Чем лучше он будет понимать смысл закона, тем более четко будет видеть: совпадет ли в конце концов желаемое право (также изменяющееся под воздействием смысла нормативно-правового акта) с тем смыслом, который заключен в позитивной норме, или определенное отличие сохранится, и тогда можно будет говорить о некачественности закона.

Точно так же и в ситуации, в которой прежде чем осуществить вынесение суждения (произвести подведение особенного под общее) мы должны понять смысл этого общего, то есть закона в целом, или нормы в частности. Процесс понимания такой нормы начнется уже с имеющимся в правосознании образом “желаемого права” (после изучения фактических обстоятельств дела), и правовое мышление будет осуществлять оценивание или соотнесение этого образа “должного” с содержанием образа “должного” нормы. В случае совпадения его со смыслом правовой нормы судья спокойно осуществляет акт подведения, иначе, при несовпадении, судья рефлексивно осознав это несовпадение, будет иметь, скорее всего, дело с пробельностью закона.

Образ “желаемого права” будет постепенно также изменяться: в ходе интерпретации какого-либо смыслового образа (нормы закона в нашем случае), образ этот становится “своим”. И одновременное присутствие в сознании двух смысловых структур – желаемого и позитивного права, обуславливает их постепенное слияние. Интуитивно “почувствовав”, что всеобщности, правильности в позитивной норме больше, чем в предложенном им себе же “желаемом праве”, судья безусловно скорректирует свой образ права с данным извне. Цель юридического мышления – согласование особенного и всеобщего, субъективного и объективного.

Именно из-за важности опыта невозможно без последнего научиться способности подведения особенного под общее. Судья, имеющий опыт постоянного правоприменения, понимание нормы всегда осуществляет с огромным количеством сопоставлений ее смысла (в той степени, в которой он понял на данный момент времени) в сознании с возможными случаями ее применения. То есть он интерпретирует ее с постоянным вопрошанием: а если такая ситуация? Или такая? Или другая?* Наличие же профессионального правового мышления делает рефлексивным или более четким и образ “желаемого права”. Можно сказать, что опыт судьи делает стремление к всеобщности “желаемого права” более сильным. И за счет этого лучше достигается подведение нормы под конкретный случай, так как применение права, пусть даже минимально, но носит характер правотворчества, когда правовое мышление и “желаемое право”, которое “вбирает в себя” позитивное право, изменяется, но не абсолютно, а в пределах всеобщности последнего, и осуществляет конкретизацию наиболее соответствующим “всеобщности” права образом. Можно сказать, “редактирует” рамки всеобщности нормы позитивного права с учетом конкретной ситуации, т.е. делает ее отвечающей идее права. Именно за счет этого достигается, по нашему мнению, “золотая середина” между абстрактностью, формальностью права, т.е. его всеобщностью, и правовым принципом “эквивалент-ности воздаяния”, который, напомним, также является признаком именно правового мышления.

Обычный человек, являясь либо участником ситуации (например, стороной в правоотношении), либо осведомленным о ней, имеет так же, как и юрист, хотя и не в такой, конечно же, степени, шанс понять, пользуясь своим правовым мышлением, юридический смысл нормы. Ему будет от чего оттолкнуться, с чего начать: он также имеет образ “желаемого права”, возникшего посредством правового мышления в конкретной ситуации. Поэтому бесполезно, например, втолковывать жителю какой-нибудь отдаленной и малочисленной деревни, в которой всю его жизнь под “честное слово” продают продукты в магазине, необходимость письменного закрепления долгового обязательства. Бесполезно до тех пор, пока не будет приведен возможный образ нарушения этого обязательства. Тогда сразу же правовое мышление этого далекого от законодательства гражданина “увидит” юридический смысл долговой расписки через возникновение “желаемого права”.

Таким образом, мы связываем проблему понимания права личностью с проблемой “желаемого права”, имеющего интуитивно-чувственное происхождение. В научной литературе подчеркивается, что модели, опирающиеся исключительно на рациональные и объективные факторы в целом, все же не достаточны для анализа понимания поведения людей в конкретных обстоятельствах. “Именно поэтому, – подчеркивает Г.И. Рузавин, – становится необходимым обращение к анализу субъективно-психологических и интуитивно-эмпирических аспектов процесса понимания” (13, с. 170).

Вывод: при исследовании правового мышления особой значимостью обладает анализ формирования и функционирования такого результата взаимодействия индивидуального правосознания и правового мышления, как “желаемое право”. Возникнув на интуитивно-чувственной основе правового сознания, в случае нарушения значимых для личности интересов и ценностей, интуитивное право, преобразовавшись в “желаемое право” с помощью юридического мышления, выступает затем в качестве основы как для понимания юридически значимой ситуации, так и для понимания правовых норм. В процессе углубления в их смысл это “желаемое право” получает дальнейшее развитие, обусловленное взаимопроникновением смысловых структур осмысляемого предмета (позитивной нормы) и самого этого права. При этом результатом является какой-либо уровень достижения понимания данного предмета.

При более сложном предмете (норме закона или ситуации), чем профессиональнее правовое мышление, т.е. чем четче, например, оно развито, тем более адекватным предмету будет образ “желаемого права”, и, соответственно, тем более глубоким будет проникновение в юридический смысл нормативно-правового акта. Но еще раз подчеркнем, интуитивно-чувственный компонент присутствует у любого человека, имеющего минимальный запас опыта социального взаимодействия и общения.

Таким образом, существуют два аспекта истолкования текста права – когнитивный и нормативный. Обычный человек, руководствуясь своим правовым сознанием и интуитивным правом, способен к осмыслению правового текста лишь тогда, когда может себе представить: каким образом данный текст его затронет. Именно это порождает его “желаемое право” и соотнесение с позитивным правом. То есть, можно сказать, он должен быть “включенным” в текст нормы, она должна затронуть его правовое сознание.

Юристу требуется нечто большее. Он должен мыслить не только должным (“желаемым правом”), но и сущим (правом уже имеющимся). Он может, близко к адекватному, понять текст права не обязательно через нормативный аспект, чтобы примерно представить себе работоспособность и эффективность нормы, ему требуется смоделировать ряд ситуаций ее применения. Кроме того, профессиональный юрист, прочитав текст закона, обязательно соотнесет его содержимое с другими известными ему нормативно-правовыми актами и поэтому сразу же скажет о том, что та или иная норма противоречит уже имеющейся вышестоящей норме. Однако все равно в понимании нормы права юристу не в меньшей степени необходимо “повседневное знание” окружающей его жизни, чем обычному человеку.

Далее, если обычному человеку, встречающему в процессе своей жизни в основном типичные юридические формулы, типа договора купли-продажи, об оказании услуг, найма или, например, трудового контракта, страхования, ссуды и т.д., вполне достаточно для их понимания личного жизненного опыта и “желаемого права” на интуитивно-чувственной основе (можно сказать, “правового здравого смысла”), то юристу-профессионалу или ученому такого рода знание служит лишь предварительным условием для достижения более глубокого теоретического понимания. Поэтому в его “желаемом праве” несравнимо больше присутствуют теоретические знания (например, знания о судебной практике, об эффективности норм, о различных формах нормативной регламентации тех или иных отношений и т.д.), и подобно тому, как логика и интуиция взаимно предполагают и дополняют друг друга, интуитивно-чувственное и теоретическое понимание, связанное с логическим анализом, являются двумя сторонами единого процесса формирования этого желаемого права и постижения смысла или значения правовой нормы.

Такая постановка вопроса затрагивает глубокие и обширные пласты правового знания: его историко-культурную обусловленность, языковую, личностную и профессиональную обусловленность, феноменологию практической деятельности и т.д. Поэтому рассмотрев общий механизм правового понимания, необходимо теперь указать и на конкретные проблемы его исследования. Такой проблемой, как представляется, выступает один из важнейших вопросов юридической герменевтики правового мышления: обусловленность процессов мышления и, соответственно, понимания культурно-исторической или социальной средой.

Тот факт, что понимание включает в себя не только структурирование, активизацию и использование различных типов знаний, а также убеждения, мнения, установки и намерения, выдвигает в качестве фундаментального понятие контекста интерпретации. У нас таким контекстом является “желаемое право”.

“Желаемое право” – одновременно и результат процесса правового мышления, и его предпосылка, играющая роль первой ступени этого процесса (в случае правоприменения он продолжается далее, в отличие от процесса правотворчества). Мы считаем, что в процессе формирования “желаемого права” играют роль как минимум два компонента: “интуитивное правовое чувство” и культурно-исторический контекст интерпретации. Первое задает общую направленность правовому мышлению, играет роль того самого третьего, которое делает возможным соблюдение прав других лиц, возможность правоотношения, правотворчества, права вообще, так как помогает увидеть в норме, конкретном случае, поступке всеобщее значение. Второе также направляет процесс правового мышления, но уже не в сторону этого третьего, а в сторону сопричастности человека к конкретной группе, целому – культурно-исторической общности: нации или группе. Первое направляет процесс правового мышления формально, второе же определяет процесс правового мышления содержательно, делает его особенным, конкретным, зависящим от традиций, авторитетов, социальных представлений, ценностной иерархии, в общем от “жизненного мира” субъекта. Однако безусловна связь этих составляющих, так как все в человеке – результат социокультурного окружения.

Особенно наглядно двойственная детерминация правового мышления проявляет себя в международном праве, когда соглашение участников международного правоотношения, с одной стороны, все же достигнуто и имеется некоторое общее поле соглашения (пересечение “горизонтов”, выражаясь лексикой Х.-Г. Гадамера), несмотря на коренное отличие в нравах, культуре и т.п., с другой стороны, каждый из участников в силу особенностей национального менталитета вкладывает свой смысл в это соглашение. Точно так же и в разговоре между двумя людьми имеется некоторое значение, инвариантное для обоих, делающее возможным взаимопонимание, а также есть смысл, который существует за рамками данного значения и полностью субъективен.

Поэтому можно сказать, что первое (интуитивно-правовое чувство) относится к человеку как социальному субъекту вообще, оно абстрактно, в то время как второе (принадлежность к определенной культуре) конкретно, отлично от других. Первое произрастает из того же корня, что и человеческое общение, социальное мышление, второе – от социального опыта. Например, чем сильнее выражена потребность в интересе, защищаемом правом, тем сильнее будет интуитивно-правовое чувство. Можно сказать, что социальный опыт задает значимость интересам, в то время как интуитивно-правовое чувство их охраняет.

Человек в своем становлении не кончает, а начинает с уровня, уже достигнутого обществом. Он приобретает опыт предыдущих поколений не лично и не непосредственно, а в определенном “снятом виде”, опосредованно языком, символическим универсумом, сложившимися логическими структурами мышления, словом, – культурой. Этот опыт – не что иное, как “социальная память”, на основе которой, с одной стороны, формируются психика и сознание человека как исторически-конкретного существа, с другой стороны, на основе которой индивид конструирует социальный мир, экстернализируя себя в процессе своей деятельности (14, с. 170). Поэтому вряд ли вызовет возражения утверждение о том, что предпосылочное знание, лежащее в основе всех процессов правового мышления (понимания, объяснения, обобщения, описания и т.д.), обладает наиболее яркими чертами окружающей индивида социокультурной среды.

Таким образом, одной из важнейших задач герменевтики правового мышления является выявление механизмов взаимодействия социокультурной среды и интерпретации человеком социально-правовой реальности.