1. Социально-политические предпосылки правовой этнологии

Необходимость в этнологии права* обусловлена целым рядом обстоятельств, среди которых главным является потребность в разработке интегративной правовой идеологии с целью сохранения территориального единства российского государства и его уникального культурного ландшафта.

В последние десятилетия идея ассимиляции как итоговой, финальной фазы развития межэтнических и расовых взаимоотношений стала заменятся новой парадигмой - теорией “этнического плюрализма”. Основная мысль этого подхода состоит в утверждении необходимости сосуществования в рамках единого государства различных этнических общностей, которые не сплавляются, а сохраняют свои специфические черты (1, c. 212).

Дело в том, что, как ни парадоксально, в результате распространения западных демократических идеалов в полиэтничных государствах возникают и получают развитие вовсе не космополитизм и глобализм, а, наоборот, национально-патриотические, культуросберегающие идеалы и ценности, провозглашение и защита которых становятся неотъемлемым этапом обретения легитимности политических лидеров. Известный американский политолог С.П. Хантингтон в своей работе “Столкновение цивилизаций” подчеркивает, что демократия и плюрализм делает общество более местническим, а не более космополитичным. Политические лидеры в незападных обществах не выигрывают выборы, демонстрируя, насколько прозападнически, космополитично они настроены. “Предвыборная борьба заставляет их облекать свои цели в такие формы, которые будут, как им представляется, наиболее привлекательны для избирателей, а это обычно обретает этнический, националистический и религиозный характер” (2, с. 90).

Однако дело здесь не только в политической борьбе, но и в признании необходимости защиты этнической религиозно-культурной самобытности от унифицирующей и все поглощающей культуры “общества потребления”, бездуховности и прагматизма, захлестывающих лидеров глобализации. Очевидно, что с возрастанием фактора глобализации этнокультурное многообразие не только не сойдет с исторической арены, но напротив будет возрастать, так как именно этническая идентичность зачастую обеспечивает чувство солидарности, принадлежности индивида к культурно-исторической общности, дающей ему язык, стереотипы и нормы поведения, связь с родной землей, место в исторической цепи поколений и т.д. Пора бы уже отойти от стереотипа о преходящем чувстве этнонациональной принадлежности, об его ограниченности исторически эпохальными или стадиальными рамками. Социологи все чаще признают, что уничтожение традиционных жизненных укладов нередко вносит хаос и дезорганизацию в социальную жизнь, в связи с чем акцентируют внимание на все возрастающей роли “анклавных цивилизаций”, “локальной солидарности” в жизни человека глобализирующегося мира (3, с. 17).

Этнические противоречия и конфликты характерны и для западных обществ. С одной стороны, и в обыденном мышлении, и в научной литературе получили признание универсальные ценности гуманизма, демократии, плюрализма и толерантности. Стираются границы между государствами, идет полным ходом процесс объединения народов Европы. С другой стороны, межэтнические и конфессиональные конфликты охватывают все новые и новые страны - от Югославии до стран Прибалтики. В западных, благополучных в экономическом плане, государствах, таких как Канада, Бельгия, Италия, Франция, Испания, сохраняются сепаратистские тенденции и этнические споры.

Следует признать, что культурные особенности значительно менее подвержены изменениям, чем экономические и политические уклады: примером тому являются те же Япония, Китай, Индия. Основой общественного бытия является та система духовных и материальных ценностей, которую разделяет большинство ее членов - это очевидно. Очевидно и то, что самоидентификация каждого человека связана с его принадлежностью к той или иной культурно-исторической общности. Поэтому становится естественной защита этнической группой своей самобытной системы ценностей от “размывания”, усреднения, разрушения новым порядком соотношения материальных и духовных идеалов. Кроме того, мировидение каждого человека в корне своем связано с теми ценностями и нормами, которые он усваивает с детства и которые определяют в дальнейшем в ходе всей его жизни социальное мышление. Разрушение привычной системы ценностей равносильно для человека крушению его мировоззрения и может привести к самым непредсказуемым последствиям. Заметим, именно защита культурной самобытности, языка и традиций кладется зачастую в основу сепаратизма во многих регионах постсоветского пространства. Совершенно прав З.В. Сикевич, отмечая, что “культурные мотивы этнической мобилизации подчас, особенно в условиях социального кризиса, становятся основой политического размежевания, первичным фактором межэтнической конфликтогенности” (4, с. 27).

Неучет социокультурного фактора становится, во многом, провоцирующим обстоятельством для ведения этнонационалистической политики в субъектах Российской Федерации. Поток обнаженной человеческой натуры, сексуальная раскрепощенность, реклама сытой и самодостаточной жизни, удовольствий и развлечений, льющиеся с телеэкранов федеральных, русскоязычных каналов, не может не встретить осуждения и отторжения в тех регионах России, которые настроены на иные идеалы и ценности, чем “вестоксицированная” (отравленная Западом) столичная элита.

Заметим, что этнонационализм в современной литературе встречает как активнейшую поддержку, так и осуждение. Например, П.Е. Кандель считает, что утверждение этноцентризма, национальной идеи, самобытности народов и социально-политическая модернизация представляют собой в одном историческом времени и пространстве два разнонаправленных процесса, противоречащих, альтернативных и конкурентных (5, с. 6-15; 6, с. 11). Такой точки зрения придерживаются и многочисленные сторонники вестернизации России. Думается, данное суждение следует подвергнуть пересмотру за явно устаревший формационный подход к обществу. Автору легко возразить тем, что, еще раз повторимся, экономическая, политическая и культурная жизнь вовсе не имеют той универсальной законосообразности, которой наделяет их диалектический материализм, превращающийся зачастую в откровенный европоцентризм. Реформы в Китае, по сути, глубоко не коснулись ни политической, ни культурной сферы общественного бытия. То обстоятельство, что национализм и тоталитаризм тождественны, а консерватизм якобы, по утверждению вышеназванного автора, “культивирует отсталость”, вообще не выдерживают критики и “пахнут” радикальным отождествлением западной культуры с общечеловеческой культурой. Нельзя здесь не процетировать совершенно справедливые слова А.И. Ковлера: “Неизвестно еще, чей внутренний мир богаче - европейского (американского) клерка, живущего по схеме метро-работа-телевизор-постель, либо мир африканского охотника, ежедневно рискующего жизнью и поэтому особо остро воспринимающего ее” (7, с. 29). Между тем унификация культур и жизненных укладов, возникающая в результате глобализации и тотальной капитализации планеты, приведет к тормозу развития человеческой цивилизации: культурное многообразие - необходимая предпосылка становления “многомерного человека”. В этом плане правы те, кто считает антиглобалистов защитниками “глобальной демократии” (8, с. 7). Правы также и те, кто отмечает, что постиндустриализм не является “плавильным котлом”, в котором перевариваются все этносы и нации, а наоборот, призван предоставить каждой народности шансы на выживание и собственную нишу в мировом сообществе народов, в национально-культурном генофонде человечества (9, с. 18).

Ученые этнологи до сих пор обнаруживают племена и народности, чье мировоззрение представляет собой совершенно уникальное образование. Например, представители этнической общности “оранг асли” в Малайзии видят категорию времени совершенно своеобразно: оно движется не в линейной прогрессии, а как маятник - каждый шаг вперед неизбежно сопровождается его возращением в прежнее состояние (10, с. 12). Сердцевиной мировоззрения этого племени является чувство неразрывной общности с окружающей природой (как этого не хватает сегодняшнему современному человеку, пренебрегшему ради своих далеко не духовных идеалов и ценностей окружающим миром природы). Сейчас этому племени угрожает опасность - угодья аборигенов в растущих масштабах распахиваются под плантации пальмы и гевеи. Очевидно, что этнокультурная самобытность этого племени не может быть сохранена в новых условиях, когда природа не будет являться окружением жизни этого этноса.

Таким образом, этнонациональная идеология является закономерным ответом на глобализацию, особенно в культурно-идеологической сфере. Правомерность ее можно аргументировать с помощью тех же ценностей модернизма, продолжением и одновременно отрицанием которого является глобализация: каждая культурно-историческая общность имеет право на сохранение своей идентичности, уникальности и самобытности. Вполне можно согласиться с точкой зрения, что локальный партикуляризм, этническая идентичность - следствие провоцируемой элитами стран “золотого миллиарда” унификации, гибридизации и стандартизации массовой культуры, образа жизни, социальных норм, ценностей и политических институтов, а программа “почвенников” и этнонационалистов для многих людей привлекательна тем, что нацелена не против перемен и модернизации, а скорее на сохранение отличительных особенностей своей культуры, образа жизни и “домашнего очага” в современном мире (11, с. 105).

Помимо рассмотренных факторов, провоцирующих этнические мобилизационные процессы, особую роль сыграл идеологический вакуум, образовавшийся на постсоветском пространстве. Отсутствие общенациональной для всех народов России ценностной идеологической системы не может не приводить к тому, что этнонационалистическая идеология берет на себя функции интеграции и кооперации людей в единую общность. Человек в условиях социального кризиса, который охватил нашу страну, “укрывается” в этничность как в свою “большую семью”, которая на уровне как массового, так и индивидуально-личностного сознания остается единственной ценностно-нормативной системой, константой, способной предотвратить социальную аномию и фрустрацию (5, с. 38).

Данная тенденция для единого государства весьма опасна, ввиду многочисленных спекуляций на почве этнонационализма. Здесь нельзя не указать и на следующие факторы этнической мобилизации: во-первых, внутренний фактор, когда этнонациональные идеалы используются недобросовестными политиками с целью привлечения на свою сторону электората, а также получения большей свободы от центра; во-вторых, фактор внешний, провоцируемый другими государствами либо с целью ослабления и развала крупного соседа, либо с целью контроля над нефтяными месторождениями. Так, например, не секрет, что этнонационалистические войны и конфликты в Югославии, Молдавии, Армении, Азербайджане, на Украине и в России в некотором плане выгодны таким игрокам на геополитической арене, как США, Турция, Великобритания и многим другим. Кроме того, получил распространение так называемый экономический этнонационализм - мобилизация этничности для получения права контроля над ресурсами, для привилегированного доступа к ним этнических общностей. Нельзя не согласиться с Н.Г. Овсянниковым, считающим, что опасность для коренных народов заключена “не только в их прямом уничтожении в результате индустриальной экспансии или поглощении традиционных культурно-хозяйственных укладов”, но и в том, “что борьба коренных народов за особый правовой статус, который призван обеспечить защиту их этнокультурной целостности, концентрируется вокруг борьбы за ресурсы” (12, с. 41). Тем самым коренные народы втягиваются в рыночную борьбу за ресурсы и новую для них систему ценностей и правил индустриальной экономики и цивилизации, которая по своим мировоззренческим основаниям не в силах обеспечить бережного и ограниченного использования природных ресурсов.

Отметим, что сепаратизм - вовсе не прямое следствие этнонациональной идеологии и мобилизации. Он связан с политизацией этничности - приписыванием этносам политического значения через утверждение мононациональных политических образований - якобы создание национального государства является гарантией от реальных или гипотетических угроз иноэтнического доминирования над культурной или естественной средой обитания. В политологической литературе отмечается, что такая тенденция - результат бюрократизации политики, управления и социальных наук, в то время как по своей природе этнос не субъект политики, а тип человека-создателя и носителя определенной культуры (13, с. 17; 14, с. 394).

Думается, преодоление политизации этнонационалистических установок должно происходить не на основе отказа от национальных особенностей как элемента социальной жизни, что, напротив, усиливает и питает национализм, а путем оформления этнонациональных притязаний и устремлений в приемлемые для остальных общностей правовые рамки. Необходима деполитизация национальных отношений и отделение их от проблем политики, управления, власти. Этноконфликтологическая экспертиза показывает, что при грамотной и принципиальной национальной политике центральная власть может нейтрализовать разыгрывание местными политическими лидерами и национальными элитами этнической карты и сохранить столь необходимую сейчас стабильность Российского государства на почве усиления интегративных, объединительных, партнерских усилий (1, с. 212). Административное деление по этническим границам не привело и не может привести к такой стабильности, потому что вся территория России глубоко полиэтнична и нельзя не согласиться с тем, что выделение в пределах единого государства особых наций из общего числа проживающих на одной территории этносов есть на самом деле провозглашение “неравноправия этносов” (13, с. 14).

В рамках единого большого и мощного государства проще решаются вопросы обороны, экономики, научно-технического сотрудничества. Сохранить культурную целостность и самобытность можно гораздо более успешно через различные формы национально-культурной автономии, посредством развития регионального и местного самоуправления, общегосударственного управления хозяйственной деятельностью и т.д. Поэтому сегодня принцип права наций на самоопределение из арсенала государственной политики фактически постепенно исчезает (15, с. 9). К тому же этот принцип не имеет однозначного решения в международном праве: с одной стороны, признается право наций и народов на самоопределение, с другой стороны, защищается принцип неприкосновенности, территориальной целостности государств (16, с. 107-109; 4, с. 30).

Все вышеизложенное свидетельствует о важности изучения этнического опыта в жизни различных народов и государств, их этнокультурной и религиозной дифференциации, политической и правовой жизни, чем и должны заниматься такие дисциплины, как этносоциология, этнокультурология, этнополитология, этнология права (юридическая этнология) и др. Важнейшим, на наш взгляд, принципом организации этнологического знания является отказ от эволюционизма, формационного подхода и диалектико-материалистической схемы исторического развития народов, в результате которой возникает неизбежная европоцентричная установка по отношению к этносам, находящимся на разных ступенях историогенеза, но в итоге “якобы” стремящимся к общему для всех народов результату - рациональной организации общественной жизни на принципах индустриального и постиндустриального развития: этического и правового индивидуализма, централизованного (государственного) правового регулирования, рыночной экономики, частной собственности и т.д.

2. Опыт правовой этнологии в России

В истории нашего государства немало примеров мудрой политики по отношению к этносам и народностям, проживающим на его территории. Царская Россия сознательно сохраняла полиюридизм в жизни многих народов Дальнего Востока, Кавказа, Севера, санкционируя действие местных адатов, обычаев, а у мусульман - и шариата, запрещая лишь те нормы, которые кардинально отличались от правовых принципов империи: например, кровную месть или возмещение за кровь. В связи с этим представляет особый интерес опыт российского законодательства XIX столетия, в частности “Устав об управлении инородцев” от 1822 г., целью которого являлась защита инородцев в границах положенного им правового статуса, обеспечение их местного самоуправления и возможности вести традиционный образ жизни (17, с. 8-26; 18, с. 394-416).

Вообще правовая этнология в России имеет давнюю историю. В середине XIX века преимущественно историки права обратились к правовому развитию народов, населяющих огромную территорию Российской Империи (19; 20; 21; 22). Без этих исследований колониальным органам власти невозможно было осуществлять управление на окраинах России. Правительственные учреждения достаточно оперативно приняли решение о приспособлении и использовании института обычного права на местах в целях распространения своего влияния и бесконфликтного сосуществования. Собирание и фиксация обычно-правовых норм проводились централизованно Правительственной комиссией по собиранию и систематизации материалов по обычному праву. Крупнейшим исследователем в этой области А.Ф. Кистяковским была разработана “Программа по собиранию и разработке материалов обычного права”, а в 1897 году при Юридическом обществе (Санкт-Петербург) было образовано отделение обычного права, сотрудники которого составляли своды норм обычного права народов России.

В первые годы Советской власти учеными, принадлежащими к дореволюционному поколению, были продолжены исследования в области юридической этнологии, осуществлялось собирание, толкование, сравнительное исследование обычного права. В Дагестанском, Северо-Осетинском, краевом Северо-Кавказском НИИ этнографы и юристы изучали обычное право народов Кавказа, разрабатывали исследовательские программы по этническому правовому развитию. Например, в Северо-Кавказском краевом горском институте, созданном в г. Ростове-на-Дону в результате преобразования Владикавказского института краеведения, с 1925 по 1930 г. работал известный ученый-юрист Александр Михайлович Ладыженский, разработавший программу по сбору материалов обычного права, в которую вошли следующие темы: природа, структура, социальные функции обычного права и его судьба в условиях советской власти, понятия “обычного права” и “обычая”, виды преступлений и правонарушений, народно-правовые нормы, народный суд посредников, его должности, функции, техника ведения и т.д. (23, с. 154-155). Как видим, интерес к юридическому плюрализму на Кавказе был огромный.

Этнологи полагают, что на Северном Кавказе существуют следующие виды юридического плюрализма: этнический, конфессиональный, региональный, политический и т.д. (24, с. 81). До революции 1917 года на Кавказе действовали, по сути, три системы права: адаты, шариат и российское право. Царская администрация допускала и адаты и шариат, исключив лишь уголовную сферу шариата, отличающуюся крайней жестокостью. Кроме того, российское законодательство действовало в гражданском праве, когда одна или обе стороны желали этого (25, с. 792-793; 26, с. 157; 27, с. 191).

Однако тенденция сохранения института “обычного права” и полиюридизма в первые годы Советской власти просуществовала недолго: в конце двадцатых годов были запрещены суды по шариату, а чуть позже и древние патрилиниджные суды по адатам. Власти Горской АССР запретили не только кровную месть, но и уплату возмещения за кровь, композиции, целый ряд брачно-семейных обычаев, а в Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР была введена статья, предписывающая публичное обвинение по всем видам бытовых преступлений, прежде разрешаемым по местным обычаям, зачастую с помощью компромисса и различного рода согласительных процедур. Уголовный кодекс РСФСР предусматривал преступления, являющиеся пережитками или остатками местных обычаев. Даже обычай уважения к старшим был подвергнут критике: подчеркивалась приверженность стариков к традиционному правосознанию, утверждалось, что почитают только богатых и знатных стариков, высмеивались сам этикет обращения к старшим, апелляция к их помощи в разрешении конфликтов (25, с. 794).

В послевоенные годы этнологическим вопросам права уделялось весьма незначительное внимание, что было вызвано идеологическими факторами и весьма односторонним правопониманием. Как правило, это были этнографические исследования, основанные на эволюционном (марксистском) подходе и рассматривающие правовую жизнь этносов в качестве предправовой и представляющей интерес только для истории права. Исключение здесь составляет статья А.Б. Венгерова, в которой автор подчеркивает, что “актуальными для юридической науки являются формы преломления законодательства в этническом самосознании в связи с миграционными процессами, охраной природы и т.п.” (28, с. 36). Кроме того, правоведом было отмечено то обстоятельство, что ценностный регулятор, зародившийся в эпоху присваивающей экономики, благодаря огромной глубине памяти этноса сохраняет свое значение и на последующих этапах развития производящей экономики. Иными словами, подчеркивается значение традиционных форм права, прежде всего, правового обычая, для регулирования общественных отношений независимо от этапа или стадии исторического развития, так как именно ему принадлежит роль сохранения и упрочения самобытности этноса.

Однако формационный подход к государству и праву не позволил говорить исследователям о юридической этнологии как самостоятельной дисциплине в области юридического знания: необходимости в этом, как казалось, не было, так как в рамках этого подхода право и мораль оказываются присущими этносам исторически, стадиально, а не имманентно. Речь шла о нормативной этнографии, “изучающей генезис и этнические особенности социальных норм в их историческом развитии” (29, с. 210). Автор идеи А.И. Першиц полагал, что для исследования права, как впрочем, и морали, в доклассовых и раннеклассовых обществах достаточно единой дисциплины - “нормативной этнографии”. Ученый исходил из того, что “нормы поведения в доклассовом и догосударственном обществе не могут быть отнесены к категории права: права еще не было” (29, с. 213). Первобытные социальные нормы были мононормами, соединяющими в себе признаки и права, и морали, и моральное, и правовое долженствование. Отсюда “нормативная этнография” объединяет смежные субдисциплины - юридическую и этическую этнографию и является мононормативной этнографией.

Сегодня мы наблюдаем противоположную картину. Речь уже не идет об этнологическом аспекте права исключительно в историко-антропологическом ключе. Ученые этнографы, юристы, антропологи едины в убеждении о необходимости возрождения и развития юридической этнологии как этнического измерения современной правовой действительности. И первопроходцами в этом направлении стали этнографы: А.И. Першиц и Я.С. Смирнова (24, с. 81-88; 25, с. 792-807). Ниже мы еще вернемся к вопросу о том, чья это вотчина “этнология права” - юристов или этнологов, здесь же отметим то обстоятельство, что отечественная юридическая наука сильно отстает от зарубежных исследований по этой теме: учебник французского ученого-юриста Норбера Рулана, не имевший аналогов в России вплоть до последнего времени, яркое тому подтверждение (30). К счастью, ситуация изменилась с выходом не менее интересного исследования     А.И. Ковлера по антропологии права (7). Проводившийся же в Москве XI Международный конгресс по обычному праву и правовому плюрализму показал, что в отечественной гуманитарной науке существует огромный интерес к этой достаточно пробельной области правового знания (31).

3. Методологические предпосылки этноправовых исследований

Все более широкое распространение получает точка зрения, согласно которой все культуры равноценны, а соответственно, правовые, этические, политические, эстетические ценности и нормы этих культур не должны рассматриваться с перспективно-унифицирующей точки зрения. Смена экономических укладов далеко не однозначно сопровождается отказом от традиционных регуляторов. Один из ведущих специалистов-теоретиков в области обычного права Г.В. Мальцев констатирует назревшую необходимость сделать признание в том, что правовые обычаи возникают именно как правовые, что обычное право - это никакая не переходная форма, а фундаментальное явление, проходящее через всю историю человеческой цивилизации, действуя во всех правовых системах с различной степенью охвата общественных отношений. В одной из своих фундаментальных работ, которая может служить прообразом будущей теории обычного права, ученый относительно морально-правового синкретизма, якобы предшествовавшего формированию “истинного” (государственного) права, отмечает: “С учетом современных исследований интеллектуального аспекта древних культур (К. Леви-Строс и др.) вполне можно себе представить, что североамериканский индеец, папуас, полинезиец, нивх, нанаец и т.д. были способны видеть разницу между поступком, за который им было стыдно перед товарищами, и поведением, вследствие которого они могли лишиться привычных условий жизни в коллективе, части или всего имущества и даже жизни” (32, с. 52).

Вообще решение вопроса о морально-правовом синкретизме мононорм, о праве в догосударственных, так называемых “потестарных обществах”, как и решение вопроса о современных негосударственных формах права, прежде всего “обычном праве”, понимаемом не узко формально (в “духе” юридического позитивизма и нормативизма) как “санкционированный обычай”, а социологически - как реально действующий не государственный правовой регулятор, целиком и полностью зависит от правопонимания и социокультурных установок правового мышления. Исследователь права в жизни этнических обществ неосознанно ищет те правовые начала, которые составляют содержание его субъективного юридического опыта, его юридического мировоззрения, представляющего собой продукт культурно-исторической жизни того народа, нации, этноса, к которым он принадлежит. Даже изучение права в рамках иной эпохи исторического развития собственного народа и, соответственно, иной системы ценностей, приводит к искажению правового смысла тех юридических конструкций и институтов, которые существовали в прошлом. Чем больше изменились ценностные порядки, тем сильнее искажение.

Все согласны с тем, что в рамках каждой культуры существует самобытное правопонимание, однако, зачастую забывается, что и рядовые жители России, и представители научного сообщества ведут речь о политических и правовых институтах, вкладывая совершенно самобытный смысл в политические и правовые понятия и понимая их по-своему, в соответствии с собственной культурно-языковой традицией. Не следует забывать, что все наше правовое мышление определено неявным, не рефлексируемым, допредикативным знанием. Неявность этого знания проявляет себя именно в языке. “Человек, живущий в мире, не просто снабжен языком как некоей оснасткой - но на языке основано и в нем выражается то, что для человека вообще есть мир” (33, с. 512). Поэтому люди, воспитанные в традициях определенного языка и определенной культуры, видят мир иначе, чем люди, придерживающиеся других традиций. В данном ограничении и определении социального мышления и проявляется нормативность языка. Освободиться от этой ограниченности невозможно, так как осмысление собственного опыта с целью его исключения также определено рефлексивными структурами сознания.

Например, если обратимся к пониманию права в русской юридической традиции, то мы обнаружим далекое от западного видение права как закона - рационального инструмента наведения порядка или индивидуального притязания, а преступления - как нарушения формальных предписаний. Право, даже в научном правовом мышлении, неразрывно связанном с обыденным, никогда не будет пониматься в России как личное правомочие, как свобода или как удобный инструмент “построения” общественного порядка, но скорее как “правда”, как “социальная справедливость”, как духовно-нравственный идеал, а преступление - посягательство на устои совместной доброй жизни с другими людьми. Отсюда и справедливость ищется не в законе, а в президентском указе или в решении дела “по правде” народной.

Для построения методологической базы этнологии права крайне важен социокультурный подход. Исследуя правовую жизнь индивида, этноса, народа или любого другого социокультурного единства, в первую очередь, необходимо понять и узнать разрозненную систему его фактических ценностных предпочтений, определяющих юридическое мировоззрение, правосознание и правовое мышление. В системе ценностных предпочтений дана ценностная иерархия, в которой правовые ценности расположены в особом порядке. Ценности справедливости, объективного и субъективного права, личной свободы, общественных и частных интересов, точности в исполнении обязательств и т.д. могут занимать определенное место в этой иерархии, а могут и вообще отсутствовать. Исключение может составить лишь ценность справедливости, так как идея права необходимо ее предполагает. Однако и здесь важно не забывать о пределах универсальности представлений о справедливости, положенных собственным этнокультурным опытом.

Таким образом, научное исследование социально-правовой жизни этносов предполагает ценностный подход, заключающийся в том, что те или иные правовые явления должны описываться и объясняться только в социокультурном контексте, неразрывно с описанием всей социально-нормативной системы, обеспечивающей порядок в обществе. (Примером здесь может служить работа Н. Рулана “Юридическая антропология”, в которой автор, прежде чем приступить к описанию права африканских народов, достаточно подробно разъясняет африканское видение мира и общества, показывает особенности и логику африканского мышления. (30, с. 52-55)) Здесь же следует учесть, что ценностное познание не является по своей природе рациональным, что на первом плане здесь находятся ценностные структуры познающего субъекта, и, следовательно, процесс познания превращается в процесс понимания. Поэтому для любого ученого, исследующего правовую жизнь того или иного народа и не причастного к этому народу жизнью, недостижимо понимание своеобразия и особенностей юридического быта последнего, ввиду явного несовпадения этосов (ценностных иерархий) этих двух субъектов - ученого и народа. Отсюда вопрос о том, что считать правовыми обычаями, а что считать просто обычаями или моральными нормами, теряет свое значение. Строго последовательный в использовании сложившихся в европейской науке понятий права и морали ученый обнаружит, что правовая культура иных обществ - отсталая, неразвитая, традиционная, в то время как она просто другая*. Например, те авторы, которые заявляют об отсталости или неразвитости отечественной правовой культуры, о якобы “врожденном” правовом нигилизме русского народа, должны пояснять, что речь идет о неразвитости в России западной правовой культуры, нигилизме по отношению к западному праву и правопониманию, неразрывно связанному с идеей автономии личности и приоритета личного блага по отношению к благу общества, индивидуализмом, частной собственностью и рациональной моралью.

Поэтому исследователи этнического права всегда должны помнить, что основной характеристикой любого правового института, любой правовой системы является культура того социокультурного образования, частью которого и выступает тот или иной институт. Говоря языком современной герменевтики, культура должна служить в “сжатой”, “концентрированной” форме контекстом интерпретации любых правовых конструкций - от идеологических до нормативных. Без знания особенностей правовой культуры и правового менталитета народа, история которого сформировала эти конструкции, невозможно составить полноценное впечатление об их структурно-функциональной целостности. Для того, чтобы представлять себе все это, следует задействовать комплексный подход, основывающийся на данных исторической науки, анализе религиозных текстов, народного творчества и т.д. (Например, социокультурный контекст являлся неотъемлемой частью работ И.Е. Синицыной. (35)) Крайне важно также временное проживание исследователя в изучаемом им регионе. Тогда могут быть использованы те процедуры “вживания”, “вчувствования”, погружения в “стихию жизни” исследуемого народа, о которых говорили основатели герменевтической парадигмы в гуманитарном знании. Ведь “право есть культура… А это значит, что наука должна видеть его как переживаемую человеческую жизнь, а не как объективированную человеческую жизнь” - писал в середине прошлого столетия один из крупнейших философов права Коссио Карлос (36, с. 713).

В этом пункте и проявляется то обстоятельство, что однозначно решить вопрос о принадлежности юридической этнологии к этнографии или к юриспруденции невозможно. С одной стороны, для того, чтобы описать правовые нормы, правоотношения и правосознание этносов, необходимы правовое мышление, интуиция права (чем обладают юристы), с другой стороны, для целостного восприятия и понимания правовых институтов и обычного права необходим контекстуальный фон, который для своего описания требует глубоких этнографических познаний и тщательных наблюдений за жизнью этноса. Кроме того, для того чтобы разработать теоретические и практические конструкции сопряжения общегосударственного и регионального права, межэтнических и внутриэтнических правовых процессов, концептуальных основ юридического плюрализма требуется фундаментальное знание философии, теории и энциклопедии права, отраслевых юридических знаний. В то же время, для того, чтобы держать “руку на пульсе” современных правовых представлений и ценностей того или иного этноса, важны исследования этнографов, этносоциологов, этнополитологов. Поэтому этнология права - поле взаимного сотрудничества и кооперации как юристов, так и этнологов.

Методология правовой этнологии должна исходить, в первую очередь, из того, что в жизни всех этносов есть схожие черты. Для составления контекста интерпретации права в жизни того или иного этноса необходимо учесть следующие ориентиры: религиозное сознание и его роль в жизни этноса; отношение к Другим; семья, власть, воспитание детей; отношение к труду и к собственности. Думается, эти пункты позволят приблизиться к правопониманию исследуемой общности.

Наконец, важнейшим требованием к этнологии права является преодоление рационалистических и техно-кратических установок современного европейского правового мышления, выразившихся в существовании следующих стереотипов.

Первый стереотип: разные народы якобы проходят одни и те же ступени развития в разные эпохи, но все они с естественной необходимостью должны пройти эти ступени. Данное суждение, являющееся прямым наследием эволюционизма, механицизма и натурализма в социальных теориях Нового времени, и на сегодняшний день остается одним из основных стереотипов в гуманитарном мышлении. Последней его интерпретацией являются теории “постиндустриального общества”, “открытого общества”, “глобализации”, “униполярного мира” и т.д. Главное, что отличает этот подход - вера (именно вера) в существование социальных законов, а также субъект-объектная эпистемология, установка на объяснение (а не на понимание) социальных явлений, европоцентризм, универсализм, рационализм и т.д. Его критику более чем обстоятельно дает известный русский правовед Н.Н. Алексеев (37; 38; 39, с. 157-158). За рубежом опровержению натурализации гуманитарного мышления посвящены труды философов герменевтико-феноменологического направления.

Второй стереотип: право является рациональным и интеллектуальным феноменом, инструментом, с помощью которого можно усовершенствовать любое общество. Например, западные юристы заходят так далеко, что объявляют юридическое мышление “инженерным искусством”, а правоведение “техникой общественной жизни” (40, с. 3, 10). С помощью такой инженерной мысли можно сконструировать идеальное общество, стоит лишь написать конституцию, закрепить в законах “правильные” (либеральные и прогрессивные) западные ценности, избрать парламент и президента. Правовой порядок мыслится при этом, как порядок, основанный на централизованном регулировании общественных отношений.

Прямым следствием данного стереотипа является то, что в угоду сиюминутным интересам с помощью законодательства изменяются целые системы ценностей и жизненных укладов, приводя к катастрофическим последствиям, как это происходит сегодня в России.

Благодаря этому же стереотипу правовой порядок был отождествлен с государственным порядком, произошла политизация права, приводящая к отождествлению в обыденном сознании этого явления народной культуры с грубой силой (право - приказ суверена), с аппаратом принуждения, тюрьмами, судебными процессами, хитростью адвокатов и расправами. Сейчас в научной литературе активно ищется другой, не западный, путь построения и обеспечения общественного порядка, так как налицо кризис модернистских правовых конструкций: “права человека” как высшая и универсальная ценность дискредитированы политикой двойных стандартов западных стран, а также новыми, во многом провоцируемыми рядом стран, тенденциями мирового развития - глобализацией и унификацией политико-правовых режимов, проводимых “под прикрытием” необходимости установления общечеловеческих ценностей во всепланетном масштабе; борьбой с терроризмом, для которой власть во многих странах вынуждена сузить границы личной свободы; кризисом идеи правового государства, что вызвано во многом стандартизацией и примитивизацией мышления и поведения современного западноевропейского обывателя, которому можно под “демократическим соусом” подать с помощью СМИ любую идею, а также сформировать любое общественное мнение. Кстати, последнее обстоятельство, давно зафиксированное как важнейший компонент нового варианта тоталитаризма - “экономико-потребительского” плана, помноженное на кризис “семьи”, утерю доверия к власти, релятивизацию и деформацию традиционных регуляторов и нормативных систем, в первую очередь религиозно-нравственных, и породили тот кризис современного западного правосознания, о котором говорят все чаще и чаще сами же западные правоведы (41, с. 239-240; 42, с. 4; 43, с. 221; 30, с. 11).

Право “само по себе”, в “отрыве от корней” не может заместить и обеспечить моральность и духовность в общественной жизни. Нормативный массив все нарастает, а порядка, согласия, стабильности в общественной жизни не наблюдается. Кризис духовности, преступность, насилие, психологическая зависимость, упадок морали в западно-европейских странах “прогрессируют на фоне грандиозных и стройных, великолепно разработанных формально-юридических систем, которые при всем их совершенстве по своей эффективности и человечности подчас не могут сравниться с “простыми” - традиционными, обычными, нравственно-религиозными, микроправовыми регуляторами” (44, с. 52). Технизация и формализация правового регулирования не могут не внушать тревогу: превращение его в нечто, аналогичное производству, напрочь убивает ту главную ценность, которой служит право, - справедливость.

Результатом гипертрофии этого стереотипа являются глобальная унификация правовых режимов и модель международного правового контроля, в результате которого правовые системы должны выйти из под влияния отдельных государств и развиваться в соответствии с определенным правовым эталоном (в основе которого лежит европейское право), призванным стать юридико-техническим инструментом обеспечения решения практических задач как торгово-экономического, так и гуманитарно-экологического характера. Оставляя в тени интересы англоамериканского мира и Европы, согласимся с тем, что “предлагаемая “вселенская коммерциализация” права еще дальше отходит от его живого начала, от культурной сущности правовой системы” (45, с. 4).

Между тем право, как и государственность, является продуктом культурно-исторической жизни общества, и радикальная формализация права - результат исключительно западной правовой традиции. Безусловно, в праве заложены некоторые тенденции к формализации и абстракции, но их институционализация - результат исторического развития европейского, в большей степени, континентального права.

Дело в том, что право несравнимо стабильней и надежней обеспечивает порядок в обществе в случае его органичной связи с традицией, религией, культурой народа. “Поверхностные, основанные на расчетах, калькуляции индивидуальных прав и свобод отношения между людьми даже отдаленно не напоминают глубокие, исполненные различных оттенков (самопомощь, взаимопомощь, братство, солидарность и т.п.) связи между людьми традиционного общества” (32, с. 10). Правовой обычай, решение дела местным народным судом в соответствии с этноконфессиональными представлениями о правосудии и справедливости (конечно, если все участники дела идентифицируют себя с данной этнической общностью), ритуалы и традиции собственного народа являются мощнейшим фактором правовой мотивации, так как задействуют те структуры сознания индивида, которые составляют его предпосылки, “жизненный мир”, лежат в фундаменте его мировоззрения и мышления.

Формализация и рационализация права неизбежно приводит к конфликту абстрактных правовых предписаний с живым, зависящим от конкретных обстоятельств, чувством справедливости, воплощению которой в обществе и должно служить право. Централизованное правовое регулирование далеко не всегда оптимально для справедливого решения дела, для обеспечения общественного порядка. Как подчеркивает А.И. Ковлер: “правовой плюрализм позволяет гибко реагировать на различные жизненные ситуации и дает человеку разумные альтернативы поведения в этих ситуациях, в то время как государственно ориентированный правовой монизм заставляет человека действовать с оглядкой на некую государственную волю в лице государственных чиновников, нередко не самых достойных представителей государства” (7, с. 11).

4. Задачи евразийской этнологии права

Исходя из вышеизложенного, считаем возможным признать в качестве идейной основы правовой этнологии полиюридизм, культурный плюрализм и этнонационализм, выступающие в качестве альтернатив единому, монокультурному и униполярному миропорядку. Задачей этноправоведения видится создание таких моделей этнического правового бытия, которые смогли бы обеспечить и совместить защиту этнонациональной культурой самобытности и идентичности с гармоничным сосуществованием этносов и народностей в рамках единого политического и экономического пространства, преодолев, тем самым, сепаратистские тенденции российского федерализма. Кроме того, крайне важно посредством регламентации и юридического оформления процедур достижения согласия и компромисса сгладить “острые углы” в межэтнических отношениях. Актуальным представляется также в рамках этой дисциплины поставить вопрос о государственной правовой политике в отношении всех социальных групп или культурно-исторических общностей, проживающих на территории России и стремящихся сохранить традиционный уклад, культуру и образ жизни, например, в отношении русских старообрядческих общин, казачьих поселений и т.д.

Имеет важное значение широкое и активное закрепление с помощью права норм традиционной культуры, традиций, обычаев и религии каждого этноса без ущемления прав других этносов, проживающих на разделяемой с ним территории.

Также одной из актуальных проблем для этнического законодательства является слабая разработка юридических критериев и процедур индивидуальной и групповой идентификации коренных народов, отсутствие нормативного толкования понятий “народы, находящиеся под угрозой исчезновения”, “традиционное землепользование”, “территории традиционного природопользования”, “исконная среда обитания”, “традиционный образ жизни”, “родовая община”, “коллективные права”, “этнические права” и т.д. (12, с. 48).

В рамках юридической этнологии вполне закономерно создание исследовательских программ по проведению этноконфессиональной экспертизы нормативно-правовых актов, с целью выявления их адекватности местным правовым обычаям, правопониманию и менталитету. Например, весьма сомнительным может быть признан институт суда присяжных заседателей в русской правовой культуре (о том, насколько его функция идет вразрез с правовой ментальностью русского народа, говорилось очень много: название преступления несчастием, а преступников несчастными - чисто русская идея, как указывал еще Ф.М. Достоевский: - “ни в одном европейском народе ее не отмечалось” (46, с. 44-56)), но его упорно продолжают навязывать населению вестернизированные элиты. Или, скажем, институт частной собственности на землю - учтены ли при его разработке этноконфессиональные параметры правового менталитета, особенности политико-правовых взглядов и архетипов тех культурно-исторических общностей, которые составляют
20 % населения России, к примеру, жителей Северного Кавказа. Можно ли сказать, что новый закон адекватен русскому национальному характеру и многовековой традиции коллективного землепользования на Руси? Отвечает ли он новым социально-экономическим реалиям - когда активно деловая часть общества представляет собой по своим моральным и духовным качествам далеко не патриотично настроенное большинство?

Наконец, этнология права может служить базой разработки евразийской теории государства, которая станет альтернативой архаичным моделям правового и социального государства, разработанным в русле просвещенческой парадигмы и не отвечающим реалиям постиндустриального и посттоталитарного мира, ставящего под угрозу культурный плюрализм и многополярность. Также юридическая этнология может существенно помочь в разработке теории трансформации современного российского федерализма, отличающегося повышенной конфликтогенностью, к федерализму евразийскому, в основе которого должны лежать принципы национально-культурной автономии народов и их военно-промышленного, политического, экономического единства - единства во многообразии.

В заключение отметим, что новая учебная дисциплина “Юридическая этнология” может иметь серьезное значение для подготовки работников правоохранительных органов тех регионов России, в которых протекают сложные и противоречивые межэтнические процессы. К таким регионам, прежде всего, относится Южный федеральный округ.

Круг задач этнологии права позволяет отграничить ее от смежной дисциплины - “юридической антропологии”. В отличие от последней, как уже отмечалось, задачей этнологии права является не только описание правовой жизни этносов, но и разработка концептуальных моделей правовых аспектов этнической идентичности, сосуществования этносов и государственной этнической правовой политики. Кроме того, юридическая антропология в качестве своего предмета имеет правовое измерение человеческого бытия, в то время как этнология права исследует правовую жизнь этносов. Этнология права должна во многом стать не только общетеоретической дисциплиной, но и практической, отраслевой - с “привязкой” к конкретным особенностям правового развития этносов в рамках правовой системы России, определенного государства со своим этническим составом. Здесь возникает множество вопросов специально-юридического характера: как совместить общегосударственные и этногрупповые права и интересы, каковы обязанности этнических общностей и государства по отношению друг к другу, каково содержание правового статуса этносов и как решать вопросы с проживанием на их территории представителей иных этнических групп, где пределы этнического самобытного права и обычая в уголовном, административном, гражданском и иных отраслях права и многое другое. Хотя, несомненно, юридическая антропология должна быть рассмотрена в качестве одной из основных областей этнологии права, так как внутренняя правовая жизнь этносов не может не учитываться в построении конструкций этнического права. Кроме того, одним из подразделов “этнологии права” может стать “юридическая регионология”, предложенная И.В. Левакиным в качестве учебного курса, призванного изучать политические системы республик - субъектов Российской Федерации (47). Правда, в рамках этнологии права “юридическая регионология” будет развиваться в качестве субдисциплины, собирающей и анализирующей с помощью сравнительного метода особенности правового развития регионов России. С помощью юридической регионологии можно будет составить атлас, географию права в России.

Особенно хотелось бы обратить внимание на значимость юридической этнологии для нашего Северо-Кавказского региона.

В литературе вполне справедливо указывается, что скорейшее решение задачи “юридического плюрализма” определит и сохранение Россией своей целостности и единства, и дальнейшие пути развития ее мусульманских республик: в сторону евразийской цивилизации или исламского фундаментализма (25, с. 799; 24, с. 87). Кроме того, ряд правовых обычаев и традиций, например, таких как фамильно-патрономические суды старейшин, брачный выкуп, многоженство, ранние браки, денежная компенсация за причинение вреда здоровью без уголовного преследования и многие другие существуют фактически, причем даже не тайно, а явно, и формальный запрет их в федеральном законодательстве может восприниматься как пренебрежение к культуре и традициям народа. Выбрав, как предлагают А.И. Першиц и Я.С. Смирнова, среднее между культурным абсолютизмом и релятивизмом, дифференцируя традиции, противоречащие, нейтральные и полезные для тех целей и задач, которые служат укреплению дружбы и сотрудничества между народами Кавказа, а также их евразийской интеграции, можно создать правовую основу сохранения “многоцветия культур и укладов” на территории России и других евразийских государств. Например, кровная месть и самосуд недопустимы (в том числе и по шариату), разграничение прав женщин и мужчин нейтрально, а общинные, внесудебные (примирительные и согласительные) способы решения конфликтов крайне желательны; похищение (умыкание) невесты, уже во многом противоречащее современным правовым представлениям народов Кавказа, не допустимо, брачный выкуп и многоженство (неофициально существующее в Чечне, Ингушетии, некоторых районах Дагестана) безразличны, а коллективная собственность на землю крайне желательна и т.д. Кстати, нормативное оформление и легализация многоженства позволит более четко решать вопросы о разделе имущества, о детях, о наследстве в тех регионах, где оно и сейчас достаточно распространено.

Кавказ, являющийся, по выражению Ю.А. Жданова, “солнечным сплетением Евразии”, олицетворяет собой, пожалуй, единственный и уникальный в своем роде феномен длительного и совместного проживания более сотни народов. Кроме того, в этом полиэтничном регионе представлены все крупнейшие конфессии мира: христианство и ислам, иудаизм и буддизм. Без преувеличения вслед за ученым можно сказать: “Это удивительное многоцветье является драгоценным сокровищем всего человечества, как горный луг, на котором сотни разнообразных и неповторимых цветов” (48, с. 21).

По сути, Кавказ - это малая модель планеты, и пламя национализма, захватившего в XX веке и этот древнейший регион тесного межэтнического взаимодействия и сожительства самых разных культур, яркое тому подтверждение. Мир и порядок на Кавказе определяют судьбу Евразии вообще, а России - в частности, что не позволяет смириться с процессами сепаратизации и этнической конфронтации и заставляет искать новые решения и пути преодоления сложившейся кризисной ситуации. Евразийская этнология права, которой суждено, по нашему мнению, стать в будущем одной из ведущих и самостоятельных научных дисциплин в отечественном правоведении, способна не только погасить этот пожар национализма, но и использовать энергию его остаточного тепла на добрые дела: разрешить ту задачу сохранения культурного многообразия планеты, о которой так много пишут и говорят в последние годы.

По мнению авторов, примерная учебная программа рассматриваемой дисциплины может выглядеть следующим образом.

Правовая этнология (этнология права)

Тема 1. Правовая этнология (этнология права): природа, структура, место в системе научного знания. История юридической этнологии. Этнология права в системе гуманитарного знания. Этническое право как теоретическая и отраслевая юридическая дисциплина. Юридическая этнология и этнологические науки (этнополитология, этносоциология, этнография, этнокультурология). Этнология права и юридическая антропология. Юридическая регионология как атлас правовой жизни народов России.

Тема 2. Предмет и метод этнологии права. Герменевтические процедуры и этноправовая эпистемология. Социокультурные аспекты правового мышления. Феноменология этнического права. Аксиологические доминанты этнонационального правосознания и методы их обнаружения. Типология юридического мировоззрения.

Тема 3. Антинационализм и антиглобализм как идейная основа этнологии права. Этнокультурные границы глобализации и унификации политико-правовых режимов. Сохранение многоцветья и содружества народов и культур как основная задача этнологии права. Идея правового плюрализма.

Тема 4. Этнос как субъект права. Этническая правосубъектность. Правовые режимы землячеств и диаспор на территории России. Защита религиозных, экологических, социальных, культурных и экономических прав этносов. Правовая институционализация этничности. Опыт российского законодательства XIX - XX вв. Законодательная защита этнической идентичности. Законодательство о языке, о культуре и местных традициях. Защита религиозных прав. Малочисленные народы и международное право. Правовое регулирование традиционного земле- и природопользования. Права коренных народов на природные ресурсы.

Тема 5. Правовые режимы межэтнического взаимодействия. Интегративные, унификационные и этнонационалистические политико-правовые режимы. Евразийская государственно-правовая доктрина и ее интегрирующий потенциал в полиэтноконфессиональной России. Современный российский федерализм и его недостатки. Национально-культурная автономия как элемент государственного устройства России. Развитие национально-территориального общественного самоуправления путем формирования советов общин, старейшин, казачьих кругов и т.д. Представители коренных малочисленных народов в органах федеральной власти.

Тема 6. Обычное этническое право. Значение, место и роль этнического обычного права в защите традиционных культур от размывания и унификации. Публично-правовые и частно-правовые пределы обычно-правового регулирования. Преступление, наказание и система возмездия в обычном праве. Этнические параметры частной собственности: способность этнических общностей к участию в различных формах собственности. Способы разрешения конфликтов. Формы этнического правосудия: примирительные суды, товарищеские суды, суд старейшин и т.п.

Тема 7. Правовое регулирование межэтнического взаимодействия. Правовое регулирование этнических конфликтов. Ликвидация этноконфессиональных противоречий с помощью политических и правовых регуляторов. Национально-этническая преступность: понятие, виды и формы, пути противодействия.

Тема 8. Этничность, миграционная политика и миграционное законодательство. Миграционные процессы на территории Южного федерального округа в контексте борьбы с преступностью.

Тема 9. Стратегия и тактика этнической правовой политики в России и ее перспективы. Этноконфессиональный мониторинг и экспертиза правового развития местного, регионального и федерального уровня. Профилактика этноконфессионального экстремизма.

Высказанные авторами в данной статье идеи и суждения во многом носят постановочный характер и требуют своего дальнейшего развития и обсуждения. Мы приглашаем к дискуссии по данной проблеме всех заинтересованных читателей.